O artigo 1º da lei 8.137/90 dispõe que, “constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável; elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato; negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação”.
Amparados nesse dispositivo o fisco e a atualmente agem em uma simbiose assustadora, fiscalização com a repressão policial, o que série de arbitrariedades que são comuns nas envolvendo crimes contra a ordem tributária.
O fato é que, muitas vezes a “polícia fiscal” se assim pudermos nominar essa atividade estatal, olvida-se que somente haverá crime de sonegação fiscal ou mesmo no conceito genérico de crime contra a ordem tributária quando já não mais houver discussão sobre o tributo na esfera administrativa, o que equivale a dizer que somente haverá crime contra a ordem tributária quando o lançamento for dotado de imutabilidade por ter-se esgotado toda e qualquer possibilidade de discussão acerca de sua eficácia, antes disso não há justa causa para a persecução criminal de empresários acusados de crimes contra a ordem tributária.
O Supremo Tribunal Federal editou a súmula vinculante n. 24 cujo enunciado é nítido e taxativo ao expressar que “”não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”. polícia, que têm aliado a ocasiona uma ações penais.
Por lançamento definitivo do tributo deve-se entender aquele do qual não caiba mais nenhum tipo de contraposição pelo contribuinte, pois enquanto pender discussão sobre o lançamento não há justa causa para a ação penal e nem muito menos para a instauração de inquérito policial.
Assim vislumbra-se o abuso de certas operações policiais que investigam crimes contra a ordem tributária na medida em que olvidam-se seus idealizadores que ao contribuinte é assegurada a prerrogativa de discutir o débito tributário o que impossibilita cogitar de prática de crime contra a ordem tributária.
Muitos empresários brasileiros estão sendo nesse momento investigados ilegalmente, posto que, inúmeras investigações existem que afrontam a súmula vinculante n. 24 do STF.
A ausência do caráter definitivo no lançamento afasta até mesmo a possibilidade de cogitar da prática de outros crimes comumente imputados aos empresários e pessoas físicas acusadas de descumprimento dos deveres fiscais, posto que, o STJ na esteira do Supremo Tribunal Federal têm decidido de forma uníssona que “no que diz respeito à suposta falsificação de documento público, prevista no artigo 297, § 4º, do Código Penal, também atribuída ao paciente, há que se reconhecer a sua absorção pelos crimes contra a ordem tributária e de sonegação de contribuição previdenciária, uma vez que o falso em tese praticado teve por única finalidade, a princípio, a prática dos mencionados ilícitos fiscais”(Habeas Corpus n. 114051/SP/
STJ). Assim sendo, a absorção desses crimes pelo tipo penal da sonegação fiscal e dos crimes contra a ordem tributária impede a instauração de inquéritos e ações penais também com relação a outros crimes absorvidos pelos ora tratados.
Pergunta-se: e as contribuições previdenciárias estariam cobertas pela mesma tese? A resposta é clara. As contribuições previdenciárias são tributos e por este motivo aplica-se tal regra a essa modalidade de tributo.
Sobre o tema já se manifestou o STJ nos autos do Habeas Corpus n. 114051/SP, cujo Relator foi o Ministro Jorge Mussi, asseverando que, “segundo entendimento adotado por esta Corte Superior de Justiça, o crime de sonegação de contribuição previdenciária, por se tratar de delito de caráter material, também só se configura após a constituição definitiva, no âmbito administrativo, das exações que são objeto das condutas (Precedentes). Estando em curso processos administrativos nos quais se questiona a exigibilidade das contribuições devidas ao INSS, não há justa causa para a persecução criminal”.
Assim nítido está que a súmula vinculante n. 24 do STF aplica-se às contribuições previdenciárias sendo proibida a persecução criminal seja pela via da investigação criminal seja pela via da ação penal, enquanto pendente discussão acerca do lançamento, ou seja, havendo recurso do contribuinte na seara administrativa impossível é a punição pelo crime de sonegação fiscal.
O contribuinte deve ficar atento, pois não raras vezes investigações e ações penais são deflagradas sem que tenha havido a constituição definitiva do lançamento tributário, faltando, pois, justa causa para a persecução criminal nesse caso.
Carlos Frederick é advogado em Cuiabá
